Het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Betfair heeft veel stof doen opwaaien. In het arrest oordeelt het Hof (kort samengevat) dat het Nederlandse gesloten vergunningstelsel van de Wet op de kansspelen (Wks) niet in overeenstemming is met artikel 49 EG-Verdrag (thans artikel 56 VWEU) inzake het vrij verkeer van diensten, in het bijzonder met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. De stilzwijgende verlenging van een Wks-vergunning aan bijvoorbeeld de Lotto zonder enige oproep tot mededinging is in strijd met het VWEU, aldus het Hof. Er zijn het afgelopen jaar vele publicaties over het arrest verschenen. Deze publicaties richten zich met name op de vraag onder welke voorwaarden het recht op vrij verkeer van diensten mag worden beperkt. In dit artikel wil ik mij richten op een andere vraag, namelijk wat dit arrest leert over de vraag op welke Nederlandse rechtsfiguren het ‘Europese’ transparantiebeginsel van toepassing zou kunnen zijn. In het arrest stelt het Hof over het vergunningstelsel van de Wks dat een Wks-vergunning dezelfde gevolgen heeft als de gevolgen van een ‘concessieovereenkomst voor diensten’, namelijk dat andere ondernemingen die mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in het verrichten van de activiteit, niet meer voor vergunning- of concessieverlening in aanmerking komen. De transparantieverplichting moet blijkens het arrest (ook) worden nagekomen als een lidstaat aan één ondernemer het ‘exclusieve recht’ wil verlenen om een economische activiteit te verrichten, ongeacht de wijze van selectie van deze ondernemer. Om de reikwijdte van het transparantiebeginsel te kunnen bepalen is van belang te bezien door middel van welke rechtsfiguren een dergelijk exclusief recht kan worden verleend. Blijkens het arrest is dit niet alleen het geval bij ‘concessieovereenkomsten’, maar ook bij ‘vergunningen’. Deze rechtsfiguren hebben in het Europees recht en het Nederlands (bestuurs)recht een eigen betekenis. Als de betekenis van dezelfde rechtsfiguren afhankelijk van de Europese of nationale context zou verschillen, kan dit tot begripsverwarring leiden. In dit artikel zal ik een aantal mogelijke knelpunten en oplossingen beschrijven.
Show less
