À la recherche du temps perdu: performativiteit en terugwerkende kracht in het arrest ‘Loondoorbetaling na ontslag op staande voet’

Abstract

Het onderscheid tussen ‘brute facts’ en institutionele feiten is een belangrijk analytisch onderscheid waarmee allerlei eigenaardigheden van het recht, zoals de terugwerkende kracht van uitspraken, kunnen worden verklaard. Het heeft niet alleen een theoretisch, maar ook een praktisch belang: het onvoldoende uiteenhouden van beide typen feiten kan tot begripsverwarring leiden, met alle (rechts)gevolgen van dien. In deze bijdrage bespreken wij een uitspraak van de Hoge Raad, waarin van een dergelijke begripsverwarring sprake lijkt te zijn. Het betreft het arrest ‘Loondoorbetaling na ontslag op staande voet’ (ECLI:NL:HR:2018:1209). Door de waardering van de feiten door het hof niet op te vatten als een institutioneel feit maar als een oordeel over een ‘brute fact’, kon de Hoge Raad afzien van letterlijke toepassing van de wet. Om dat laatste was het te doen, omdat de Hoge Raad van mening is dat letterlijke toepassing van de wet in het betreffende geval een ongerijmd of maatschappelijk ongewenst resultaat tot gevolg heeft. De uitspraak roept enkele vragen op, vragen die een zeker gewicht hebben, juist vanwege het door de Hoge Raad terecht aangeduide rechtsvormende belang van de uitspraak. Berust de constructie die aan de beslissing ten grondslag ligt niet op een contradictie? Kan men, zoals de Hoge Raad doet, de bedoeling van de wetgever afleiden uit diens zwijgen? En waarom verdient symmetrie in de rechtsverhouding de voorkeur boven asymmetrie?

[1] Bij gebrek aan een passend Nederlands equivalent (‘bruut feit’, ‘bloot feit’, ‘ruw feit’?) hanteren wij de Engelse term ‘brute fact’.

[2] https://2018.jaarverslaghogeraad.nl